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可归属行政处罚的行政措施

行政机关作出的行政措施是否属于行政处罚,可以结合行政处罚定义从以下三个方面进行理解:一是外部性,行政机关基于行政管理职责,对违反了行政管理秩序的当事人作出的行政行为;二是新的不利负担,该措施减损当事人权益或者增加义务;三是惩戒,该措施的实施目的是惩戒违法当事人。实践中,一些行政措施是否属于行政处罚行为容易产生不同理解。

 一是关于收缴非法财物和追缴违法所得。治安管理处罚法、海关法等规定了收缴违禁品、违法工具和追缴违法所得,但未明确收缴和追缴为行政处罚。实践中,对其法律性质争议较大。多数认为收缴、追缴与没收的适用情形、处理对象、法律效果并无差别,属于行政处罚。 “从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为,拒不接受税务机关处理的,税务机关可以收缴其发票。”但是,有的法律规定的收缴,并非是对违法行为的惩戒,而是一项事实行为,不属于行政处罚。 对被撤销登记、吊销登记证书的,由登记管理机关收缴其登记证书、印章并公告作废。
  二是关于暂停许可类执业活动。暂停许可类执业活动,是指对已经取得行政许可资格的执业人员,在一定期限内暂停其执业活动,适用对象包括律师、基层法律服务工作者、公证员、司法鉴定人员、注册会计师、执业医师、护士、专利代理师、注册建筑师、注册工程师、注册消防工程师等。资格罚脱胎于行为罚,限制或者剥夺资格,也就是限制或者禁止生产经营行为和执业行为,因此两者有交叉。同样是限制或者禁止生产经营行为和执业行为,有些法律法规规定的处罚限制或者剥夺违法者的资格,有些法律法规限制或者禁止违法者的相关行为。为保持统一性,将涉及资格的行政处罚归入资格罚,同时将暂停许可类执业活动纳入资格罚更为适宜。
  三是关于不得申请行政许可。不得申请行政许可,是指在行政许可撤销或者吊销后的一段时间内不得申请同类行政许可,禁止从事相关生产经营和执业活动。有的规章中明确的行政机关决定违法者一定期限内不得申请行政许可,应当属于行政处罚,可归入资格罚类型。
  四是关于责令停止行为。在法律、法规和规章中,作为行政处罚的责令停止行为与属于责令改正的责令停止违法行为,由于用语近似、内容相近,容易被混淆,但可以区分开。责令停止违法行为是责令违法者停止本不应作出的违法行为,没有增加违法者的义务和负担,因此不属于行政处罚。 “行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”而责令停止行为是责令违法者停止其相关合法行为,增加了违法者的义务和负担,因此属于行政处罚。以责令停止建设为例,核安全法规定未经许可从事核设施建造活动的,责令停止建设。这里的建设行为未经许可本身是违法的,因此责令停止建设属于责令改正。《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》规定在围填海工程中使用的填充材料不符合有关环境保护标准拒不改正的,责令停止建设。这里的建设行为本身是合法的,但由于建设过程中出现了违法行为而被责令停止建设,因此,责令停止建设属于责令停止行为类行政处罚。
  五是关于责令作出行为。责令作出行为容易与责令改正中的责令恢复原状混淆。两者的区分标准也是以是否额外增加了当事人的不利负担为界限。以责令补种为例,《公路安全保护条例》规定责令补种擅自更新采伐的林木,这里的责令补种是责令恢复原状,没有增加违法者的义务和负担,因此属于责令改正。森林法规定滥伐林木,责令补种五倍滥伐林木株数,这里的责令补种超出了恢复原状的范围,增加了违法者的义务和负担,因此属于行政处罚。
  六是关于行政处罚与行政强制措施。在不少法律、法规和规章中,有些行政处罚与行政强制措施的名称是相同或接近的,需要作出区分。如暂扣证照,道路交通安全法中规定执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的,可以先予扣留机动车驾驶证。暂扣机动车驾驶证是行政处罚,先予扣留机动车驾驶证是行政强制措施。又如限制或者暂停部分业务,停止批准新增业务或者分支机构等。证券法、银行业监督管理法在审慎监管措施中规定了上述措施,其性质属于行政强制措施,但不能因此就认为只要是这些名称的行政行为,就一律是行政强制措施,或者创设为一类非行政处罚监管措施。上述行政行为作为对违法行为的惩处手段,符合行政处罚性质的,就应当是行政处罚行为。

行政处罚公开原则包括的内容

所谓公开,是指实施行政处罚的依据、过程和决定等都是公开的,而不是秘密的。公开原则是公正原则的必然要求和必要保障。修订后的行政处罚法有不少规定都体现了行政处罚公开原则,“行政处罚遵循公正、公开的原则。”“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,未依照行政处罚法的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,不得作出行政处罚决定;当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。“除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外,听证公开举行”。具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。

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